Conheça os erros que os anunciantes cometem ao iniciar processos de seleção e contratação para agências de publicidade e centrais de mídia. Leve-os em consideração na hora de escolher esses aliados estratégicos para o seu negócio.

O Sindicato Colombiano de Empresas de Publicidade -UCEP-, há vários anos monitora os termos de referência, especificações, convites e, em geral, as condições das convocações, utilizadas tanto por anunciantes privados quanto por entidades públicas, para a seleção de agências de publicidade e centros de mídia e tem repetidamente encontrado falhas graves nos processos de seleção e contratação desses serviços, tais como:

PECADO CAPITAL

I. Processos de seleção de agências inadequados devido ao desconhecimento do objetivo buscado na contratação da agência, que tipo de agência é e a expertise necessária Poucos anunciantes estabelecem processos pré-contratuais para selecionar uma agência de forma a garantir a equidade, a concorrência saudável e, mais ainda, a escolha da agência mais conveniente para os propósitos do anunciante.

PECADO CAPITAL II. Convoque um número indiscriminado e exagerado de agências Na Colômbia, segundo estudos, até 20 empresas de publicidade são convocadas para selecionar uma agência. Esta acaba por ser superior à média dos restantes países, perto de 5 empresas, conforme indica o Âmbito da Agência.

PECADO CAPITAL III. Solicitar às agências que apresentem como proposta o próprio objeto a ser contratado Muitos anunciantes, para poderem comparar as propostas apresentadas pelas agências, cometem o erro de pedir-lhes que desenvolvam estratégias e campanhas publicitárias ou estratégias e planos de mídia, conforme o caso, que constitui o próprio objeto do contrato, situação que não ocorre em nenhuma outra atividade de serviço. Nesse sentido, é preciso considerar que com essa metodologia são obtidos efeitos indesejáveis para o anunciante e para o mercado, tais como: • Escolha a campanha e não a agência: Por meio dessa metodologia de seleção, avalia-se a criatividade ou estratégia e planejamento de mídia sobre um tema específico (ora hipotético, ora real do produto ou serviço do anunciante), mas não necessariamente escolhe a melhor ou mais adequada agência para suas necessidades. • Riscos na confidencialidade das informações: Para efeito de cumprimento das exigências dos editais ou convites, as agências são obrigadas a se valer de informações de mercado das empresas convocantes que ficam expostas a serem conhecidas ou mal utilizadas pelos concorrentes e não selecionados e até mesmo por a competição. • Risco de violação de regras que protegem a propriedade intelectual. Não merece discussão que trabalhos como os que emanam do desenho de uma estratégia de comunicação e plano de mídia, assim como trabalhos publicitários, sejam protegidos pela Lei de Direitos Autorais. A exigência de apresentação de estratégia e criatividade que a maioria dos editais de processos seletivos realiza coloca claramente em risco os direitos autorais, dada a possibilidade de que ideias consubstanciadas em obras publicitárias protegidas não selecionadas sejam utilizadas pela empresa convocante, pela agência contratada ou por terceiros em detrimento dos direitos de seu autor. Quando são apresentadas propostas num processo de seleção de agência, o facto de utilizar uma criação contida numa proposta não selecionada, pode ser considerado uma violação do princípio da boa-fé no período pré-contratual e, por conseguinte, pode gerar responsabilidade contratual. Esta ideia está consagrada no artigo 859.º do Código Comercial, que dispõe que “O oferente não pode utilizar as obras realizadas por pessoas excluídas do serviço oferecido. Se o fez, deve, de qualquer forma, indenizá-la.

PECADO CAPITAL IV. Não pague o custo de apresentação de propostas As exigências para apresentação de propostas chegam, inclusive, a exigir a entrega de peças publicitárias produzidas e/ou planos de mídia, o que gera custos muito elevados para as agências de publicidade, que obviamente ultrapassam a assunção do risco normal na apresentação de propostas de qualquer espécie atividade ou serviço de outra natureza.

Segundo nossos afiliados, apresentar uma proposta que tenha esses requisitos pode gerar custos de 3 milhões de pesos, para campanhas menores e no caso de campanhas de grande porte, entre $50 milhões entre custos diretos (materiais, pesquisas, produção de peças, gravações, impressões), mais horas-homem, que dependendo da estrutura da agência podem chegar a $40milhões. Na maioria dos países do mundo com consciência do valor da ideia publicitária, ao tentar selecionar entre várias empresas aquela que desenvolverá a campanha para o anunciante, corre-se o risco de apresentar ofertas que podem não ser selecionadas. De acordo com um estudo da Agency Scoop, esses valores compensatórios atingem os seguintes níveis:

PECADO CAPITAL V. Fazer contratos que não condizem com o serviço de publicidade

O contrato celebrado pelas agências de publicidade e mídia com anunciantes é o que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça chama de contrato gêmeo, na medida em que envolve benefícios típicos de vários contratos: mandato e prestação de serviços. Adicionalmente, si se trata de contratos destinados a ejecutarse de manera sucesiva a través de una serie de prestaciones periódicas o continuadas, es decir una serie de campañas publicitarias, corresponderá a un contrato de suministro cuyo régimen se integrará adicionalmente con las reglas del mandato y la prestação de servicos. Em todo o caso, a relação que se estabelece entre uma agência de publicidade e meios de comunicação e o anunciante, e entre estes e os meios de comunicação, não é a de uma agência comercial. Porém, a estruturação inadequada dos contratos ou relacionamentos estabelecidos entre anunciante, agência de publicidade (agência de criação) e agência de mídia; Como consequência, a verdadeira essência das relações estabelecidas entre as partes é desconhecida e, consequentemente, são gerados conflitos que poderiam ser evitados se as obrigações entre as partes fossem claramente desenhadas.

PECADO CAPITAL VI. Estabelecer formas de remuneração que não correspondam ao serviço contratado ou não o remunerem adequadamente A exigência de remuneração negativa, tetos, restituições ou qualquer modalidade que impeça a remuneração de ser livremente determinada pelas regras do mercado, configura evidentemente o desconhecimento dos princípios da livre e leal concorrência. Fingir que trabalho sério e eficaz não tem remuneração é uma utopia e uma clara incidência dos entes públicos nos princípios que regulam os mercados competitivos. De acordo com estas regras de mercado, é legítimo apresentar alternativas como: comissões (com percentagens fixas sobre o investimento nos media, na produção ou em qualquer outro serviço prestado pela agência) por percentagens variáveis (para diferentes níveis de investimento e para o número de produtos movimentados pelas agências); para comissões variáveis mais encargos fixos; por honorários fixos ou variáveis (conforme dedicação – overhead). Adicionalmente, vale considerar que no trabalho de investimento em mídia, as agências assumem alguns serviços e custos em sua prestação que devem reconhecer de forma legítima e transparente a mídia como gestão de portfólio, risco financeiro, etc., que devem remunerar sob pena de se tornar um custo adicional para o anunciante. Consequentemente, a exigência de devolução de todos os rendimentos, comissões e descontos obtidos, com a alegação de que a compensação por essa devolução não se reflete no preço do serviço à empresa contratante, pode obstar ao funcionamento das regras do mercado e do direito de agências para remunerar seus serviços e cobrir os custos a eles associados é reduzida. O exposto acima pode levar o processo propício às seguintes situações: • Falta de transparência nos preços: Tanto para o anunciante quanto para a agência, é fundamental ter certeza e clareza em relação ao custo dos serviços que contrata ou presta. Assim, a apresentação transparente e gratuita das condições que os anunciantes utilizam face ao valor dos serviços que oferecem, constitui a melhor prática para que esta tão esperada transparência seja integralmente cumprida. • Violação das normas da sã concorrência: Tratando-se de um mercado concorrencial, é este que determina livremente o preço dos seus serviços. O estabelecimento de tetos de comissões, percentuais máximos e qualquer outra condição que não esteja de acordo com o comportamento do mercado, pode levar a interferências indesejáveis e contrárias à lei da livre oferta e procura. • Distorção do mercado e desvalorização do trabalho profissional das agências: Agências devidamente consolidadas e profissionalizadas possuem talento humano de grande valor, ferramentas valiosas de informação e análise, estruturas administrativas e de atendimento caras que devem encontrar uma remuneração saudável e justa sob pena de deteriorar o qualidade dos serviços e recursos. • Riscos de quebra do equilíbrio econômico do contrato a médio e longo prazo: Qualquer serviço adicional exigido pelo anunciante – situação claramente previsível neste tipo de serviço – pode levar a uma situação de prejuízo para sua agência ou centro que romperia o equilíbrio financeiro do contrato, com os transtornos que isso pode gerar em sua execução. Por outro lado, não se esqueça que se a remuneração não tiver sido acordada, é devida a remuneração habitual ou, na sua falta, a determinada pelos peritos. Quando é acordado um percentual do investimento publicitário feito pelos anunciantes como forma de remuneração, mas não é contratada a veiculação publicitária, seria conveniente estabelecer que a agência recebe uma quantia pelo seu trabalho criativo. Também é possível acordar uma remuneração com base no sucesso da campanha publicitária.

PECADO CAPITAL VII: Falta de acordo sobre regras claras para a relação Anunciante-Agência de Publicidade-Agência de Mídia Embora legalmente seja perfeitamente legal prescindir de um contrato escrito, na prática existe sempre o risco de que isso leve a dificuldades quando surgem disputas sobre o conteúdo e o alcance da relação contratual. Consequentemente, é aconselhável a assinatura prévia de um contrato em que as relações, direitos e obrigações sejam claramente acordados, em que as relações entre as partes sejam executadas e que desenvolva claramente aspectos como:

• A agência não garante o sucesso da campanha publicitária. Mas você é responsável pelo design da campanha se não tiver agido com diligência.

• Quando a agência contrata para o anunciante, deve buscar as melhores condições de contratação para seu cliente. Caso o anunciante forneça recursos à agência, esta deverá utilizá-los exclusivamente para o fim a que se destina. A agência deve manter o anunciante informado.

• Ao final do contrato, a agência deve prestar contas, isto é, enviar um relatório da movimentação contábil.

• A agência deve agir com cautela para não ferir direitos de terceiros, na publicidade que propõe. Da mesma forma, a doutrina indica que a agência responderá se produzir propaganda manifestamente contrária às regras da sã concorrência.

• Devem ser estabelecidas cláusulas para regular a responsabilidade das agências e anunciantes por reclamações de terceiros. Tais cláusulas devem estabelecer os eventos em que a responsabilidade corresponde a cada um deles e as obrigações de indenizar que cada um deve assumir. O anterior não impede que o terceiro processe quem considere responsável.

• A forma de rescisão antecipada dos contratos deve ser esclarecida. É normal que seja acordado que o contrato pode ser rescindido por vontade de uma das partes, mas deve-se estabelecer quais são os pagamentos que devem ser feitos neste caso.

• Para resolver as disputas que possam surgir, seria conveniente incluir uma cláusula compromissória.

• O contrato deve especificar o tratamento dos direitos autorais e a situação dos direitos autorais daqueles que produziram os materiais, especificando os pagamentos a que têm direito, o que deve estar refletido nos contratos com eles.

• Se da negociação com o cliente-anunciante ficar acordado que a agência deverá realizar o storyboard, sketch, jingle, texto publicitário, e em geral a parte criativa do anúncio ou campanha, (o que parece mais preciso) o primeiro título derivados de direitos patrimoniais do autor é a agência e caberá, conforme negociado, proceder à cessão desses direitos em favor do cliente-anunciante, como segundo titular derivado de referidos direitos patrimoniais

• Caso os aspectos criativos do anúncio ou campanha (storyboard, sketch, jingle, texto publicitário, etc.) do empregado-criador a favor da Agência e, nos casos pertinentes, procederá à assinatura de adenda específica para a obra em questão e ao registo dos referidos documentos perante a Direcção Nacional dos Direitos de Autor.

• Caso os aspectos criativos do anúncio ou campanha (storyboard, sketch, jingle, texto publicitário, etc.) utilizados. dos direitos autorais em favor da empresa contratante, ou seja, da agência, ou do anunciante, conforme o caso.

• Sempre que uma peça musical pré-existente (letra ou música) for utilizada, a devida autorização de execução deve ser obtida primeiro da correspondente sociedade de gestão coletiva de direitos autorais e direitos conexos (Sayco/Acodem) que representa os direitos do autor. e/ou relacionadas com o trabalho em questão. Se se tratar de um fonograma (disco comercial, cassete) a negociação deverá envolver a correspondente empresa produtora do referido disco (produtor fonográfico).

• Ao negociar a interpretação de obras musicais e a cessão dos correspondentes direitos conexos, com uma orquestra, banda ou grupo musical, o respectivo contrato deverá ser assinado pelo encenador/representante legal do mesmo para que seja eficaz e válido perante todos os membros. .

• Ao redigir e celebrar todos os contratos envolvendo direitos autorais, deve-se levar em consideração que as diferentes formas de uso da obra são independentes entre si e que, portanto, a autorização do autor para uma forma de uso não se estende às outras.

• Sendo que por determinação legal a interpretação dos contratos de direitos autorais é restritiva, não sendo, portanto, possível reconhecer direitos mais amplos do que aqueles expressamente concedidos pelo autor no respectivo contrato, a redação das cláusulas que envolvam as ações ou usos a serem realizadas com a obra ou as prestações, devem ser amplas e completas o suficiente para que não seja necessário proceder a novas negociações e pagamentos adicionais posteriormente.

• Em todos os casos em que seja celebrado um contrato em que seja confiada a um terceiro a criação ou execução de uma obra, devem ser incluídos o plano e as instruções técnicas e artísticas a que o empreiteiro deve aderir para o desenvolvimento e execução do contrato ou anexado.

• A cessão de direitos patrimoniais deve ser estendida ao país e ao exterior (ou ao mundo inteiro), antecipando futuras utilizações no exterior.

• Os efeitos de eficácia contra terceiros de qualquer cessão de direitos autorais ou conexos somente decorrem do registro do respectivo documento perante o DNDA, pelo que é altamente recomendável que pelo menos aqueles de valores ou repercussão relevantes sejam devidamente registrados em referido órgão. eventuais conflitos com terceiros.

• Todos os contratos cuja elaboração ou execução implique a divulgação de informação confidencial e de algum valor económico devem incluir cláusulas de confidencialidade que protejam devidamente o sigilo da referida informação.

• A remuneração deve ser claramente acordada e considerar os diversos serviços e relações contratuais que envolvem os serviços de publicidade, sejam eles estratégia, criação de peças publicitárias, desenhos de plano de mídia e solicitação e acompanhamento de diretrizes.

E para não esquecer! ….Ao contratar uma agência de publicidade ou uma agência de mídia, você está contratando um aliado estratégico para o crescimento do seu negócio.